"Fritz Machlup, commissioned by Congress in the 1950s to evaluate the patent system, came to the strikingly wishy-washy conclusion that if we didn’t have a patent system, the evidence wouldn’t justify creating one, but since we already had one the evidence didn’t justify abolishing it.6 In short, we just didn’t know very much about whether patents survived cost-benefit analysis. Things were no better by the 1980s; George Priest famously wrote that economists could tell lawyers virtually nothing aboutIP because there had been virtually no empirical study of IP regimes." (Pg. 1331-1332)
Essa não é mais a situação, nas últimas décadas um vasto material empírico e analítico sobre como a propriedade intelectual afeta ou não o mercados nas suas mais diversas formas. Esse trecho é bem interessante, pois o autor menciona uma série de artigos e livros interessantes nas notas de rodapé que valem a pena ser checados. (Pg. 1333-1334).
A verdade, no entanto, é que esses estudos não dão um caminho claro a ser seguido, a relação entre inovação e propriedade intelectual parece depender muito da industria e ao que tudo indica patentes tem valor na industria biomédica e mais nenhuma outra. O mesmo problema se estende aos direitos autorais, no geral inúteis ou em detrimento da inovação, mas possivelmente útil para financiar blockbusters. (Pg. 1334)
Todas essas evidência põe em dúvida a crença na antiga teoria que sustentava a propriedade intelectual, se com Machlup nós acreditavamos na teoria por falta de alternativa, dado a ausência de evidências empíricas, agora com essas evidências está cada vez mais díficil justificar o sistema.
No entanto, mesmo diante desse quadro as legislações de propriedade intelectual vem sendo continuamente fortalecidas e são hoje mais restritivas do que há 30 anos atrás:
If we had evidence that any other kind of government regulation—or medical advice, for that matter—probably wasn’t helping much, or was only helping people in a few specialized areas, and might in fact be making things worse, the enlightened, reasonable thing to do would be to reassess that policy. When you are spending a lot of time and money every year in a governmentsponsored departure from the free market, even maintaining the status quo ought to require some evidentiary support. And doubling down on that policy certainly should. (Pg. 1335)
O que vem acontecendo cada vez mais é a resistência a essas descobertas, ao invés de se perguntar como melhorar o sistema de propriedade intelectual para estimular corretamente a inovação, o que ocorre é que os resultados desses estudos são completamente ignorados ou atacando o mensageiro. Outro fenômeno que ocorre são que grandes corporações interessadas em manter o status quo financiam estudos que dão suporte as suas crenças.
De certa forma o que existe hoje é um grupo de juristas que ignoram as evidências ou até mesmo resistem a elas. Para além deles outro grupo de intelectuais vem defendendo a ideia de que a propriedade intelectual não precisa ser economicamente justificável, defendendo um sistema de crenças que não pode ser refutado. E direciona assim sua crítica a Robert P. Merges, uma vez grande proponente da análise econômica da propriedade intelectual, diante das evidências passou a defender a PI como um estatuto moral:
"An example is Rob Merges at Berkeley, the leading patent scholar of the last generation and the strongest voice for economic analysis of the patent system. After decades at the forefront of economic analysis of the patent system, Merges threw up his hands: “Try as I might, I simply cannot justify our current IP system on the basis of verifiable data showing that people are better off with IP law than hey would be without it.”27 While one might think that the logical thing to do if the evidence doesn’t support one’s theory is to question the theory, Merges instead observes that “through all the doubts over empirical proof, my faith in the necessity and importance of IP law has only grown.”28 IP rights, he decides, are Rights in the moral sense: things to which people have some intrinsic entitlement that“social utility alone is not reason enough to override.” (Pg. 1337)
A essa tentativa de ignorar as críticas e adotar um novo sistema de crenças morais que não estão passíveis de refutações, Mark A.Lemley chama de 'Faith-Based IP.
Crítica a Faith-Based IP
Para justificar essa propriedade intelectual baseada em moralidade, muitos autores recorrem a argumentações de direito natural como expressas por Locke, Hegel ou Rawls. O problema é que esses autores não incluíram reflexões a respeito de PI nas suas teorias, na verdade eles estavam falando de propriedades materiais.
Locke argumentaria que você pode transformar uma maçã em sua propriedade investindo trabalho nela ao colhe-la numa árvore. Se tal argumento soa estranho hoje ao falar de propriedade material, ele se torna ainda mais estranho quando aplicado a PI. O que justificaria conceder propriedade intelectual impedindo que qualquer outro ser humano possa colher a maçã da mesma forma que o primeiro a emprega a técnica? O critério de ser o primeiro fica arbitrário sem a justificativa econômica. (Pg. 1339)
But that is exactly what IP does. It intervenes in the market to interfere with the freedom of others to do what they want in hopes of achieving the end of encouraging creativity. If we take that purpose out of the equation, we are left with a belief system that says the government should restrict your speech and freedom of action in favor of mine, not because doing so will improve the world, but simply because I spoke first. (Pg. 1339)
A teoria lockeana é conhecida como teoria do valor trabalho e não combina em nada com a forma em que concedemos propriedade intelectual atualmente, uma vez que premiamos o primeiro e não a aqueles que colocaram maior empenho na inovação que o dono da patente ou a empresas que realmente criam novos produtos e são processadas por trolls de patente. Muito importante notar que a maior parte dos processos de infração de patente são sofridos por inventores independentes e não meros copistas.
Ainda que você possa admitir que a propriedade intelectual tenha em parte uma constituição de direitos morais, hoje essa é apenas uma pequena fração dele. A propriedade intelectual impõe sérios limites na liberdade individual e de mercado para ser justificada apenas moralmente, abordagem que não oferece boas bases para as necessárias limitações do instituto:
We don’t tolerate that kind of speech restriction anywhere else in society. I have the right to wear a T-shirt that says “fuck the draft”49 whether or not I came up with the phrase—unless, that is, someone copyrights it or trademarks it, as people have done with the smiley face, the phrase “class of 2000,” the letter pi, and a host of other terms. A utilitarian IP framework has a metric for deciding whether we should give control over those terms to the people who claim them. But if IP is a Right, granted to the first creator not for a purpose but simply because they are first, it is hard to find a similar limiting principle. (Pg. 1341)
No caso de inovações derivadas como paródias, remixes ou outras formas de transformações das idéias originais, uma situação em que tem inovadores dos dois lados, a abordagem utilitária é a que dá a melhor base para podemos resolver conflitos nesse sentido e não uma teoria moral que afirma que uma vez que o inventor criou, agora ele detém um direito absoluto.
Claro que poderiamos adotar dentro da perspectiva moral a ideia de que será concedida a propriedade intelectual a quem trouxer mais valor a idéia criada, uma teoria que seria mais aberta a fair use doctrine. O problema com isso é que, como o autor expressa, situações muito inusitadas poderiam ser justifcadas:
And even if we did decide that maximizing value was a moral rather than a utilitarian principle, it would quite often lead to results that are radically different than existing IP law. Whatever value J.K. Rowling gets from ownership of her works is surely far outweighed by the collective value her readers and fan fiction writers get from them.54 That is even more true of Apple’s iPhone, the value of which, while considerable to Apple, issurely dwarfed by the collective social value that accrues to its millions of users. (Pg. 1342)
A verdade é que a teoria moral tem uma extrema dificuldade de justificar a PI no seu poder de reestringir toda a sociedade de usar sua propriedade e trabalho para desenvolver suas próprias ideias porque alguém as pensou antes, independente de todos os custos sociais que esse direito imporia.
Um aspecto do argumento moral é uma defesa do status quo, a ideia de como a PI sempre existiu e supostamente está funcionando. O problema disso é que não é um argumento moral e sim utilitarista esse tipo de defesa, a própria manutenção do status quo demanda defesa de que ele é uma melhor escolha que um novo sistema
E a propriedade intelectual já não é mais a mesma de décadas passadas, hoje ela é muito mais poderosa, o prazo do direito autoral aumentou, depositamos 6 vezes mais patentes que em anos anteriores, as penas são mais pesadas e grande parte dos processos são em nome de direitos detidos por trolls de patente, que nem existiam décadas antes. (Pg. 1343-1344)
Se a ideia é proteger uma tradição, é preciso admitir que a propriedade intelectual não é mais o que era antes, e que a busca por justificativas morais para o que temos hoje não é uma defesa da tradição, mas sim dos atuais detentores de propriedade intelectual.
Consequências da Faith-Based IP e Conclusão
Nessa parte, Mark A. Lemley, argumenta que o objetivo do artigo era fazer o leitor prestar atenção nas evidências que justificam o sistema de propriedade intelectual, contudo não propõe que abandonemos de vez o sistema de propriedade intelectual, uma vez que as evidências mostram que a PI pode funcionar bem a depender da indústria.
Apesar de defender a análise utilitarista, Lemley, afirma que sua crítica ao modelo moralista de Merges não se dá porque ele pensa que apenas é possível defender a propriedade intelectual, através desses critérios, mas sim porque o modelo moral não permite nenhuma refutação:
"For that matter, you can reject the classic incentive-based justification for IP and still articulate an evidence-based argument. It could conceivably be, for instance, that people are more creative if they think the world will treat them fairly, and that they view free riding as inherently unfair. Or perhaps your theory is that peoplewill create only if they know that their grandchildrenwill bewell-providedfor after they are gone. On the otherside, you might oppose IP protection not because you think it won’t drive innovation but because you think society focuses too much on innovation and not enough on other values.64 I’m skeptical of all three theories, but they are theories that might justify IP protection that one could articulate and then test against the evidence." (Pg. 1345)
O autor finaliza fazendo um ataque final a teoria de Merges, ao afirmar que não é possível persuadir alguém que defende a propriedade intelectual com base na fé, dado que por ser uma fé é impossível argumentar em bases racionais:
"The inevitable result of a move toward faith-based IP is that we will make policy based on our instincts without being able to engage in a meaningful conversation about the wisdom of that policy.68 And whether your instincts support IP or oppose it, hopefullywe can agree that that is not a recipe forsuccess." (Pg. 1346)
Citação
LEMLEY, Mark A. Faith-Based Intellectual Property. UCLA L. REV, v. 1328, 2015.
Recomendações do autor:
Lisa Larrimore Ouellette, Patent Experimentalism, 101 VA.L.REV. 8 (forthcoming 2015).
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